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    痴心妻子满腔爱意换绝情 狠心丈夫满腹诡计把财吞

    点击数:19912013-10-14 13:15:14 来源: 上海通润律师事务所

    ——首例境外上市公司因离婚导致股权转让无效案

    题记

    首例境外上市公司因离婚导致股权转让无效案

    艰苦诉讼过程,辗转反侧,千回百折……

    如何查证境外公司的相关材料,获得有力证据

    股权转让发生在境外,应该适用中国法还是外国法

    法律要点

    本案美国法院有管辖权吗?

    案由应该确定为“股权转让纠纷”还是“股权赠与纠纷”?

    转让股权的行为应该适用哪国法律?

    本案应适用《公司法》还是《婚姻法》?

    婚前取得的股权如何在婚后确定夫妻共同财产的价值?

    前车之鉴

    离婚案件中如何对海外买壳上市公司证据进行收集?

    涉外股权信息如何公证及举证适用?

    一方名下公司股权置换后对配偶权益有何影响?

    股权在境外的夫妻财产纠纷案件应如何适用法律?

    一、故事简介

    (人物、公司为化名;案情全部来源于公开媒体资料,如有失事之处,敬请原谅)。

    青年才俊初创业,年轻妻子不离弃

    今天的故事先要从男主角张牧之先生说起:

    张牧之——1970年出生,清华大学EMBA。不到30岁创办自己的东邻汽配有限公司(以下简称“东邻汽配”),并快速发展,2007年12月成功登陆美国纳斯达克证劵交易所,正式成为一家境外上市公司,更名为辉腾集团有限公司(以下简称“辉腾”)。2010年3月,因企业发展所需,辉腾又在巴黎欧洲交易所成功上市融资。

    故事的另一位主角名叫李梅。与张牧之相识时,李梅还是一名在校大学生,年仅19岁。在与大他11岁的张牧之相恋4年后,李梅不顾家人的反对,毅然与张牧之“裸婚”。当时正处于创业初期的张牧之可谓是没房没车,生活比较清苦,但这并没有影响夫妻两人的感情,相反,两人不离不弃,这也为张牧之的事业发展带来了不小的帮助。

    小公司变成大公司,两地相隔闹离婚

    张牧之公司的主营业务是汽配加工与制造。在张牧之的带领下,公司迅速发展,市场份额逐步提高。几年的发展过程中,公司的整体结构也发生了几次重要的变革:

    1995年,张牧之与若干创业搭档创办东邻汽配有限公司,经过几次工商变更,于2007年成为外商独资企业,公司名称也变更为“辉腾中国”。

    1999年,上海东邻信息有限公司成立,于2006年将公司名称变更为上海东邻汽配有限公司(以下简称“上海东邻”),并由原来自然人(张牧之)控股,变更为辉腾上海全资控股。

    2006年,即公司筹备上市的关键一年,张牧之在海外找到“壳公司”——“Wallace Mountain Resources,inc”,完成“壳公司”收购“上海东邻”的资本运作,然后将“壳公司”变更为“辉腾”公司。

    最终通过一系列资本运作,张牧之的“辉腾”成功登陆美国纳斯达克交易所,期间经历了两次“股权置换”以及一次“反向收购”,最终的结果为张牧之担任“辉腾”的首席执行官,持有上市公司约400万股发起人记名股票。

    以上资本运作与公司经营着实辛苦,而辛苦的工作换来的不仅仅是公司的发展,还有感情的裂痕。因为李梅的主要住所地在上海,而张牧之则需要长时间在湖南工作,双方其实在婚后没多久就一直处于分居两地的状态。

    2009年6月,李梅收到法院的传票,内容是张牧之提出的离婚诉请。两人虽因长期分居,感情也确实不如刚结婚时那么好,但在李梅看来,两人之间绝对没有到离婚这一步,张牧之突然要离婚,对李梅而言绝对是巨大的打击。同年7月,法院驳回了张牧之的离婚诉请。

    相隔15个月后,张牧之又一次向法院提请离婚诉讼,但法院的态度与第一次一样,驳回张牧之的离婚诉请。

    上亿财产被转移,维权之路不容易

    根据相关的报道,2009年第一次起诉离婚时,张牧之持有上市公司辉腾400万股发起人记名股股票,按照当时的股价计算,价值过亿。

    但在2008年10月,即驳回离婚诉请的2个月后,张牧之将其持有的所有股权无偿转让给了同为公司发起人的亲兄弟张散之,并辞去“辉腾”首席执行官一职。该消息通过美国证券交易监督委员会(以下简称SEC)的报告披露:“2008年10月16日,根据该公司首席执行官张牧之的请求,其因个人原因向其兄张散之转让其持有的400万股普通股股票,但张散之授权张牧之行使公司的投票权,以上股票的锁定期限截止2009年10月6日。”并且,“张散之于2008年12月2日授权张牧之享有400万股普通股的独占表决权直至2011年12月2日。”

    2009年7月11日,李梅以自己的名义向美国证券监管委员会(SEC)写了一封异议信,指出,张牧之持有的上市公司400万股普通股系夫妻共同财产,在其不知情的情况下,张牧之的无偿转让行为违反了夫妻共同财产的平等处置权,侵犯了女方的合法财产权益。

    2009年8月14日,SEC回函,声明其仅根据当事人的要求变更相关股权转让手续,这并不代表转让是合法或违法行为。同时,建议女方“可以在合乎中国法律框架下,采取任何行动来澄清您在该股票转让中享有的权益。” SEC的回函态度很明确,即“我们只负责程序上有无瑕疵,但具体到转移股权的行为的合法性我们并不负责。”这一态度等于拒绝了李梅通过美国证监会撤销张牧之股权转移行为的请求。

    但李梅并没有放弃维权,在被美国证监会拒绝以后,曾多次试图与张牧之协商,但都遭到拒绝。协商的路走不通,李梅只能使用最后的手段,向法院起诉。

    2010年9月,李梅向湖南省高级人民法院递交诉状,要求法院认定张牧之无偿转让股权行为无效。但事情并没有想象中那么顺利,湖南高院在接到立案申请后,就是否应该由其受理始终无法决定,因为被告张牧之的户口在上海,所以湖南高院认为应该由上海法院受理。在漫长的等待后,湖南高院最终裁定该案由上海法院受理。对此,李梅不服,并就该管辖的裁定上诉至最高人民法院。最高院给出最终裁定:该案由湖南省高级人民法院受理!该案的管辖权的问题,所耗时间长达一年之多,真可谓维权路漫漫啊。

    但正所谓好事多磨难,湖南高院正式受理后,双方就应该适用中国法还是美国法产生分歧。法院要求李梅一方在一个月内出具一份美国律师的法律意见书。在申请延期获准后,李梅通过各种方法终于完成了这个“强人所难”的任务。

    最后,湖南高院根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第17条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第89条之规定,并经湖南省高级人民法院审判委员会讨论后,判决张牧之将其在辉腾公司持有的400万股股票赠与张散之的转让行为无效。

    二、法律要点

    (一)本案美国法院是否有管辖权

    管辖权问题是评价诉讼程序正当性和判决有效性的标准之一,我国也有“管辖是司法公正的第一条生命线”的说法。从我国的情况看,管辖引发的问题时有发生,社会各界对此也反映强烈。就级别管辖而言,实践中产生的大多是诉讼标的额大的案件和当事人跨地区的案件。

    在本案中,管辖权问题不仅体现了诉讼标的额、当事人跨地区这两个普遍性的问题,还涉及到内地企业在美国纳斯达克上市及涉案股权取得及转让地在美国的前沿问题。涉外离婚案件管辖权的确定不仅是对管辖法院的确定,还在一定程度上直接影响法律适用。

    关于涉外离婚案件的管辖权问题,英美法系中,采用基本原则是以当事人的住所、居所为依据确定管辖权;而大陆法系中,以当事人的国籍、住所地为依据进行管辖。从本案的实际情况来看,无论是根据英美法系的理论抑或是大陆法系的理论,都应当由中国法院管辖。

    确定了本案应由中国法院管辖后,关于管辖法院级别的确定是本案的另一个焦点。李梅在2009年9月向湖南省高级人民法院提起诉讼后,该院于2009年9月22日组成合议庭对本案是否立案受理的问题进行研究讨论,并听取了当事人及律师的意见。该院认为,李梅及两被告,虽属于中国公民,但是本案争议的股票、以及股票转让行为均在美国,根据《民法通则意见》第178条之规定,本案具有涉外因素。鉴于此,湖南省高级人民法院为慎重起见,就本案的立案问题向最高人民法院进行了请示,最高人民法院最终裁定湖南省高级人民法院院对本案享有管辖权。

    (二)案由应该确定为“股权转让纠纷”还是“股权赠与纠纷”

    在2008年4月1日《民事案件案由规定》正式实施前,对于类似案件,法院一般将案由定为“股权转让侵权纠纷”;2008年4月1日《民事案件案由规定》正式实施后,“股权转让侵权纠纷”这一案由已被删除,而最符合本案案情的应该是《民事案件案由规定》第248条“股权转让纠纷”。

    法院审理时认为,由于本案的股票转让实际包括赠与行为以及在美国的股票过户行为两个部分,李梅起诉的理由是认为诉争股票在夫妻存续期间取得,属于夫妻共同财产,而张牧之未经李梅的同意,将股票赠与其哥哥张散之,构成法律意义上的“无权处分”。其依据的法律也是我国的《婚姻法》、《合同法》。因此,虽然女方的诉讼请求是要求确认本案股票赠与合同无效,本案的案由应定为涉外赠与合同纠纷。

    《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》(法[2011]42号)第八部分与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷-----二十一、与公司有关的纠纷----249、股权转让纠纷,根据该通知的规定,股权转让纠纷是一个独立的案由,适用于与公司有关的纠纷。

    同时笔者认为,根据合同的相对性,如果本案涉及的是股权转让合同纠纷,即股权赠与合同纠纷,应该只涉及到合同双方当事人。所以,本案适用股权转让纠纷的案由应该更为恰当。

    (三)转让股权的行为应该适用哪国法律

    根据本案的判决书可以知晓,案件系争标的是“辉腾”的股权,形成于美国,而且张牧之与张散之兄弟俩就涉案股票的赠与行为也发生在美国。相关股票的变更登记,也是在美国完成的,因此,在法庭辩论中,张牧之一方提出,对本案赠与行为的法律适用,应以美国法为准。本案作为财产争议,同当事人的离婚结局无关。

    但李梅则反驳认为,本案应该适用中国法,因为根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《审理涉外民商事合同纠纷适用规定》)第5条的规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”根据“辉腾”招股说明书第1页的内容显示,上市公司是通过两家位于中国的公司,即辉腾中国及上海东邻开展经营活动的。可以看出争议合同的实体财产在国内。并且,张氏兄弟与其均为中国籍,在本案涉诉之前,双方均长期居住在国内。因此,李梅认为本案应适用中国法律。

    现行国际私法中,有关离婚原因的准据法主要分为三种,即法院地法主义、属人法主义、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法主义。

    本案不适用美国法的理由:

    首先,由于美国联邦法律并不涉及已婚人士的婚姻财产权,与家庭关系有关之争端一般交由州法律(管辖范围)。所以,美国联邦法律不适用本案;

    其次,根据李梅委托美国律师查证的关于《美国S州共有财产法适用问题的意见》可知,S州法律并不适用于本案(注:S州是系争“壳公司”的注册地,也是本案具有涉外因素的唯一连接点),理由是S州并不是李梅和张牧之的“婚姻居住地”,而“婚姻居住地”是判断本案是否能够适用S州法律唯一依据;

    再者,根据美国S州冲突法律规则,该案所涉及纠纷应当适用中华人民共和国法律;

    第四,根据美国联邦法律及相关判例,因为在男方获得“辉腾”的股份时,丈夫和妻子居住在中华人民共和国,美国联邦法律将使用中华人民共和国法律决定女方在该公司股份中的财产权利。

    本案适用中国法的理由:

    根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)(该法已于2010年10月28日经全国人大常委会通过并予以公布)第三章婚姻家庭章第24条规定:夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

    也就是说,根据该法的规定,在夫妻对财产关系没有协议选择法律的情况下,法院只能适用双方共同经常居住地法律或者共同国籍国法律,除此之外,不能适用其他任何法律。本案中,李梅和张牧之在婚姻缔结时、财产取得时、财产转让时,直到本案涉诉时,双方的共同国籍始终都是中国。

    最后对于股票转让行为是否有效的法律适用,湖南省高级人民法院认为,因股票转让行为是赠与合同,适用赠与人住所地法。男方的住所地在中国南昌,因此赠与的效力问题也应该适用中华人民共和国的法律。

    (四)本案应适用《公司法》还是《婚姻法》

    本案的案由系“股权转让纠纷”,即公司股东之间或股东与第三人之间的纠纷应属于《公司法》范畴,但本案因第三人与股东之间是夫妻关系,所以有涉及到《婚姻法》领域,这两部法律如何适用也是本案一大难点。

    张牧之一方认为“辉腾”是依法设立在美国上市公司,其股东的权利义务按照美国证券法及美国证监会的相关规定进行调整。其将诉争股权转让给张散之是经过美国证监会的备案和公示,从形式上来说,若符合美国证券法及美国证监会的相关规定,应视为合法有效,这也是公司股权转让自由原则的体现。

    但李梅一方则认为类似案件是适用《婚姻法》、《合同法》还是《公司法》、《证券法》,其实并不冲突,当股权所有者只有一人时,不需要经过另一人的同意,这时适用《公司法》、《证券法》;而涉及到离婚时,就是夫妻共同财产问题,不能漠视配偶另一方的所有权,要同时适用《婚姻法》。一般情况,离婚前私自转让财产,其主观上应是恶意的,特别是受让的对象又有特殊性、系其亲属关系,且转让无对价的情况下,这就更有规避财产的嫌疑,应同时纳入到《合同法》等规制的范畴。任何一个法律的立法宗旨都是要保护财产所有人,形式上的合乎规定不能对抗行为实质上的违法性,因此转让无效。

    笔者认为,本案不是应适用《婚姻法》、《合同法》还是《公司法》、《证券法》的问题,而应当是如何适用《婚姻法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》以达到相互间协调统一的问题。

    夫妻一方作为股东的配偶,本就是该股权的共同共有人,其法律地位相当于合法的隐名股东。女方与男方之间的纠纷表面上看来是女方主张男方转让股权的行为无效,但实际是共有财产被擅自处理、配偶一方通过合法形式侵犯另外一方合法权益而产生的争议。在股东为自然人且有配偶的情形,作为股东的投资行为往往是代表夫妻或家庭的投资行为。本案中,所有的上市公司股份属于婚姻关系存续期间投资形成,作为股东,在公司内行使股东的权利时,不受配偶即女方的干涉,但转让股份的行为并不影响公司存续而直接关系到妻子即女方的利益,转让前应当征得妻子的同意,这也是“共有关系”法律的基本原则和要求。

    《侵权责任法》2010年7月1日正式实施后,对此类因婚内财产侵权而引发的股权纠纷案件也提供了新的法律依据和思路。该法第8条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”第9条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”也就是说,在确定侵权行为的基础上,对因侵权行为而造成权利人损失的,权利人可以要求所有的侵权人一起对该侵权行为承担连带责任。就本案而言,张氏兄弟的行为不仅本身因实质上违反了《婚姻法》的规定而无效,同时,根据《侵权责任法》的规定,属于两人以上共同实施的侵权行为,若该两人的行为给女方造成损失的,女方还可主张张氏兄弟对其承担连带的赔偿责任。

    因此,笔者认为,此类纠纷不存在究竟是何部法律优先适用,而是如何将《婚姻法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》等法律结合适用,这些法律之间也不存在前后抵触、相互矛盾的地方。而根据《合同法》第52条关于“合同无效”的规定,结合《婚姻法》、《民法通则》的相关法律规定,则可以得出“股权转让无效”的结论。

    (五)婚前取得的股权如何在婚后确定夫妻共同财产的价值

    张牧之一方认为其所转让股权是其个人财产,上市公司的股权系其婚前取得,因为该部分股权是通过国内两公司的股权置换而来,即由辉腾中国及上海东邻的股权置换而来,而这两家公司是其在婚前成立,其所涉及的股权应属于婚前财产,婚后通过置换后依然属于被告一方的个人财产。

    但李梅一方认为本案系争的股权为夫妻共同财产,理由如下:

    首先,根据工商登记材料显示,张牧之是在婚后将辉腾中国及上海东邻的股权转让给“辉腾”的。虽然被告向法院提交的“股权置换”协议,虽然形式真实、确系SEC备案及公开的材料,但根据女方在开庭后补充查实的证据材料来看,其内容并不真实。因为李梅的代理人通过对中国相关国家工商管理部门查询得知辉腾中国及上海东邻的股东从未以股权转换的形式处置本公司股权。张牧之名下所拥有上述两家公司的股权分别于在2007年10月10日、2007年4月20日转让给了“辉腾”。因此,女方认为,张牧之所称的股权是通过置换获得的这一事实本身就是错误的,同时,根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号令)的相关规定,被告所称的股权置换方式既不符合中国工商局备案材料的实际情况,也不符合我国法律对股权置换行为的法律规定。

    其次,张牧之是在婚后取得“辉腾”的股权。

    双方结婚时间为2004年12月10日,根据2007年10月26日公布的“辉腾”的《招股说明书》显示,张牧之通过2006年的《股权置换协议》取得该公司400万股的股票,所以依照时间的先后顺序,该股票为男方婚后取得。

    根据我国《婚姻法》第17条的规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:……(二)生产、经营的收益;……《婚姻法》第17条在对夫妻关系存续期间的共同财产作出明确规定后指出“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。在夫妻关系存续期间,只要是属于夫妻共同财产,不论其对财产收益贡献的大小,夫妻双方均有平等的占有、使用、收益、处分的权利。?

    所以,根据中国《婚姻法》的规定及相关事实,本案所涉及的男方名下的“辉腾”的股权应属于夫妻双方共同财产。

    (六)境外股权转让的效力应如何认定

    张牧之认为,其无偿转让给张散之的股权系其个人财产,如何处分,将完全取决于其个人意愿。而李梅所称的张散之“无对价”、“非善意”而导致的转让行为无效,仅在被告无权处分股票的情形下有意义。所以,男方认为,其转让争议股票的行为是有效的。

    而李梅则认定张牧之转让股权的行为侵害了其对夫妻共有财产的处分权,并且转让人存在明显的恶意,故该转让行为无效。

    笔者认为,本案系争股权转让应为无效,理由如下;

    (1)张牧之转让的股票行为是在夫妻关系恶化时进行的,这个在本案中有证人证言的证明。另外,在股票转让6个月后,张牧之再一次向湖南市人民法院提起了离婚诉讼,这一点充分说明,其转让该案所涉股权的动机主观上存在恶意。

    (2)张氏兄弟之间在转让本案所涉股权时未征求李梅的意见,更未经其的同意,所以两人是以秘密的方式转让该股票,侵害了李梅的权利。

    (3)张牧之和张散之系亲兄弟,张散之应当知道李梅与张牧之是夫妻关系,而其与弟弟张牧之明知转让股票的行为会损害女方财产权益,依然在用无对价并隐秘的情况下转让该部分股票,这说明在转让双方在主观上存有明显的恶意。

    (4)张氏兄弟转让股权的行为已经严重侵害了李梅的合法权益,使其在财产上遭受了严重的损失。

    结合以上4点说明张氏兄弟之间的股权转让行为侵害了李梅的夫妻共同财产处分权,根据《合同法》第52条的规定,笔者认为,其股权转让无效。

    湖南省高级人民法院同样认定,张牧之将其在“辉腾”持有400万股发行人普通股赠与其哥张散之的行为侵犯了女方的夫妻共同财产权益,该行为无效。

    三、前车之鉴

    (一)离婚案件中如何对海外买壳上市公司证据进行收集

    如本案的情况,双方系争的股权为境外上市公司的股权,在如何能够有效的收集这一类的信息,转而成为强有力的证据,成为类似案件十分关键的部分。以下是有关方面的几点建议。

    (1)海外上市公司股权查证

    若配偶一方名下公司顺利在海外上市,另一方需要查询该方名下在上市公司的股票持有情况,可通过如下方式进行查询。

    第一、招股说明书

    首先,任何一家公开发行股票的上市公司在其股票上市之前均会向社会公众公告其招股说明书,在离婚案件中,通过查阅上市公司的招股说明书可以了解在公司上市之时该上市公司发起人、高管名下对公司股份的持有情况。

    招股说明书是指发行人为发行股票而依法制作的供社会公众了解发行人的基本情况、说明股票发行有关事项、指导社会公众认购股份的规范性文件。公司首次向社会公开发行股票必须制作招股说明书,并应于正式向社会公开发行股票前向公众公示。招股说明书不是中国大陆地区有该项规定,在美国、英国、新加坡、中国的香港地区等也均有规定。

    由于信息的不对称性,即公司内部发起人与公司外部投资人对公司经营情况、经营风险等了解程度的天壤之别,几乎所有准许证券公开上市发行的国家和地区均要求上市公司对其公司信息进行披露,并要求公司所披露的信息真实、准确、完整。为了保证此点,我国《证券法》中还规确立了会计师事务所的审计评估制度、律师尽职调查制度、保荐人制度等,通过外部相关专业人员对证券的发行和上市中披露的信息承担相应职务责任甚至是连带责任的方式来保证所披露信息的真实、准确和完整。也正是基于此要求,一般来说,招股说明书中所披露的信息对公众来说具有很强的公信力。

    纵观各国及各地区招股说明书的情况,一般来说,在任何一份招股说明书中都必须具备以下几个方面的内容:第一,发起人认购的股份数;第二,每股的票面金额和发行价格;第三,无记名股票的发行总数;第四,认股人的权利、义务;第五,本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。对婚姻家庭案件中的当事人来说,其最需要了解的是第一项,即发起人认购的股份数。

    第二、上市公司定时报告及临时报告

    上市公司公开披露的信息主要包括发行证券时披露的信息,以及上市后持续披露的信息两种。除公司上市之前的招股说明书外,上市公司还有另外两种信息披露的制度,即定期报告制度和临时报告制度。招股说明书披露的信息是公司最初的最为完整的信息,若公司上市之后,公司的重大事项发生变化,那么该情况公司会通过临时信息报告的方式将公司的情况进行通报,而每一个会计年度内,证券的监管部门会要求证券公司将其年度重大信息编制年报,并对外进行公示。因此,若公司上市时间较长或者公司上市后股东及股东持股情况发生了变化的,在查询上市公司招股说明书之外,也应查阅公司最新的定时报告和年度报告。

    第三、上市公司招股说明书及定时报告、年度报告的查询

    若某支股票为在美国上市的股票,可通过美国证监会的网站进行查询,具体网址为:www.sec.gov, 打开该网页后,通过输入需要查询的上市公司的名称或这该上市的股票的代码,即可以查询到该上市公司的招股说明书,同时还可以查到该上市公司的年报及其他公告信息。

    与此同时,因美国共有三大主要的证券交易市场,即纽约证券交易所、美国证券交易所以及纳斯达克交易所,也可以到该三大交易所通过输入公司名称或者股票代码的方式进行查询,该三大交易所的网址分别是:http://www.nyse.com;http://www.amse.com;http://www.nasdaq.com.。

    若所调取的材料需用于法院诉讼,则应该对所查询的网页的进行公证或者委托律师到美国证监会(简称SEC)进行调取,同时就该材料在美国办理相应的公证、认证手续。

    若某支股票为在香港上市的股票,那么可以首先通过香港交易所的网站http://www.hkex.com.hk/eng/index.htm,通过“上市公司公告搜寻”查阅到在主板上市的股票的招股说明书。若查询时间刚好为上市公司的招股时间,该上市公司的招股说明书还将被要求放置在指定的地方,如保荐人或包销承销上办公室,则可通过到该制定地点索取查询。若该招股说明书需作为正式文件用于法院诉讼过程,则也可通过网页公证或者通过香港交易所规定的其他方式进行调阅,若是采取调阅的方式,而所调阅的材料需用于中国内地法院,那么还需通过委托香港公证律师进行公证并到司法部制定机构加盖转印章的方式使该证据材料符合中国内地法院的要求。

    其他如在新加坡、澳大利亚等国家上市的公司招股说明书、定期报告、临时报告等也均可通过登陆到各证券交易所的网站进行查询。

    (2)离岸公司股权查证

    第一、到离岸公司注册地直接调取

    离婚案件中,对不了解配偶另一方在离岸公司持股情况的一方,若希望通过与国内工商局调取工商档案的方式,即直接到公司注册地的工商局调取离岸公司依法设立的证明以及股东名册、股东持股情况证明等,即便该方到达离岸公司所在地的公司登记部门,一般也很难取得相关的工商材料。

    离岸公司注册资料保密程度高可以说是离岸公司的一大特点,根据英属维尔京群岛和开曼群岛的法律规定,离岸公司的股东身份、董事名册、股权比例、收益情况等资料可以高度保密、不予公开。

    因此,实践中,通过直接到离岸公司注册地调取工商材料的方式并不可行。

    第二、到国内有权部门调取

    根据10号令的规定,境内公司为取得商务部对境外上市申请的核准,以及加注的批准证书,国内企业需要报送的文件包括:

    第一、设立特殊目的公司的境外投资批准文件;

    第二、外汇管理局关于特殊目的公司成立的等级证明;

    第三、特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程;

    第四、特殊目的公司境外上市的商业计划书;

    第五、国内企业聘请的并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所做的评估报告;

    第六、国内企业最近一年股权变动和重大资产变动情况的说明;

    第七、特殊目的公司的股东持股情况说明;

    第八、特殊目的公司的章程和对外担保的情况说明;

    第九、特殊目的公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

    因此,根据10号令的规定,该方配偶可以到我国相关政府部门予以间接调取。譬如上述提到的九项材料,即可到商务部进行调取。同时,涉及到其中需经中国证监会、外汇管理局批准备案的材料,也可以到中国证监会、各地证监局、外汇管理局及相关部门进行调取。

    从所调取材料的真实性来说,虽然不是直接到离岸公司调取,但是,因我国相关部门一般均有要求对在国外形成的材料在国内使用时办理公证认证手续的规定,这能在很大程度上保证材料内容的真实。

    当然,该类材料因不属于政府信息公开的范畴,因此,在我国目前的法制环境下,当事人自行调取可能会碰到较大的障碍,一般需要律师凭相关证件及介绍信调取,有的情况下,也可能需要待案件进入法院程序后,由法院出具调查令给律师进行调取或者申请法院直接到相关部门调取。

    (二)涉外股权信息如何公证及举证适用

    在本案中,李梅需要向法院提交有关美国证监会公告的“辉腾”的公司及股权转让信息,同时,张牧之也需要向法院提交其主张的《股权转让协议》的相应证据。但这些证据如何才能被中国法院采纳?一般而言,类似这样的域外证据都需要办理公证。我国涉外民事诉讼证据的特殊规定:

    (1)在域外形成的证据要经过公证。最高法院《民诉证据若干规定》第11条规定:“当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经我国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系,则该证据应当经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证,再转由我国驻该第三国使领馆认证。”但是对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料,则无需办理公证认证或者其他证明手续。

    人民法院在审理涉外商事案件中,对于当事人提供的境外证据,即使已经履行了公证认证或者其他证明手续,也应当在庭审中质证,以确定有关证据材料的证明力。

    不过,在下列情况下,境外当事人提供的证据材料无需办理公证认证或者其他证明手续:第一,在我国境内有住所的境外当事人提交的授权委托书、法定代表人(代表人)身份证明;第二,外国自然人作为原告亲自到庭起诉而提交的个人身份证明;第三,境外当事人在办案人员面前签署的授权委托书;第四,通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料;第五,通过我国驻外使领馆取得的证据材料。

    (2)证据必须附中文译本。当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料,均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料,人民法院可以不作为证据使用。

    (3)举证责任的分配应当适用法院地法。我国司法实践认为,诉讼中的举证责任属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法,但举证责任及其后果均应当适用法院地法,而不应当适用当事人约定的合同准据法。

    (4)外国法院判决认定的事实不能直接作为我国法院认定事实的依据。对于外国法院做出的民商事判决,除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外,人民法院不能直接采用外国法院判决所认定的事实。

    (三)一方名下公司股权置换后对配偶权益有何影响

    本案之所以会以“股权转让无效”为由起诉,主要是因为张牧之在离婚的当口私下转移了股权,导致李梅的财产损失。类似案件中,一方转移名下股权的情况非常多,那关于转移股权有哪些需要注意,笔者在此略作探讨。

    (1)股权置换时股权的价值如何确定?

    股权置换从表面上看似乎是没有价格的,在相关的股权置换合同中可能不会体现出股权的价格,特别是在一份仅仅涉及到股权之间置换的股权置换合同来说。但实际上,股权置换肯定是有价格的,这个价格就是所置换股权的价格。在股权置换的现实操作中,有些股权置换合同是通过一份关于股权和股权之间置换的实体合同来体现的,而大多数的情况下,股权置换往往是通过两份股权转让合同来实现的。也就是说,比如,A公司的股东将其名下股份转让给B公司的股东,双方约定,B公司的股东支付相应的股份对价给A公司的股东;而B公司的股东又将其股份转让给A公司的该股东,同时约定A公司的股东支付同样的对价给B公司的股东。而实际上,两个公司的股东均不向对方支付股份的对价,而双方在两份协议上分别确定的股份对价实为双方一致认可的股份的价格。因此,股权置换时股东之间不实际支付对价并不代表股权没有对价和不需要确定对价,事实上,对价是确实存在的。

    而股权置换时股权的价值如何确定呢?一般来说,股权置换时股权价值的确定是根据对公司资产进行评估后确定的股权的实际价值来进行确定的。当然,如果说股权置换的双方均认可对方提供的公司的相关财务报表所体现的公司资产情况及股权价值情况也是可以的,这样就不必刻意进行公司资产评估的程序。不仅如此,若不是涉及到国有股、集体股的股权置换,在不损害第三者利益的情况下,股权置换的主体双方还可以自行协议股权置换的价格而不必拘泥于公司资产评估后确定的股权价值或相关财务数据所体现的股权价值。

    (2)股权置换对配偶另一方的权益有什么影响?

    根据我国《婚姻法》第十七条:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”也就是说,如果用于置换的股权属于夫妻关系存续期间取得的财产,那么股权置换之后的股权,仍然应该属于夫妻的共同财产。

    如果用于置换的股权是配偶一方婚前的财产,根据我国《婚姻法》第十八条的规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十九条的规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”股权置换之后公司股权仍应为该方的个人财产。

    但是现实生活中,也常常存在的一种情况是,用于置换的公司股权确系一方婚前财产,但是双方结婚之后,该方仍一直从事该公司的经营,并使该方名下股权在进行股权置换时的实际价值远远大于该方婚前所取得的股权的价值。也就是说一方婚前的股权在婚后获得了增值或者收益。当这些增值和收益仍体现在股权置换时的股权价值中时,那么置换后的股权就不应仍仅认定为一方的个人财产,而应是一方个人财产与婚后夫妻共同财产的混合体。

    当然,在此需要特别说明的是,根据《婚姻法》的相关精神,该方名下股权的增值应是婚后该一方或双方为该股份的增值付出了特别的人力、物力等投入而取得,如果仅是一方婚前股份在婚后产生的自然增值,不应认定该股份中存在一方个人财产与婚后双方夫妻共同财产的混同。

    当一对夫妻之间的婚姻问题成为一个离婚案件的时候,双方之间往往会产生对立的立场,在财产利益方面,双方往往会产生分歧和矛盾,在这种情况下,情形又将发生改变。对相对能够控制股权的一方来说,其往往可能会假借各种优势地位,通过表面合法的方式去变相损害配偶另一方在夫妻共同财产中所享有的利益。比如在本文所述的股权置换中,若恰巧也存在股权是一方婚前取得但婚后产生巨大增值的情况,那么该方在进行股权转换设置股权转让的价格时即可能会尽量将转让的价格设置成婚前股权的价格,这样从表面的法律文件上就不会体现出配偶另一方的利益,反而可能被看成完全是一方的婚前财产在婚后的形式转化。这种方式可能会为配偶一方主张利益设置障碍。但是,实际上,这种貌似合法的方式未必能达到该方的目的。被侵犯利益的配偶其实完全可以通过要求对股权置换时公司资产的价值及股权价值进行审计评估的方式确认股权的实际价格,并采取相应的法律方式对对方损害自己合法利益的行为予以呈清并主张自己在该股权置换中所享有的权利!

    (四)股权在境外的夫妻财产纠纷案件应如何适用法律

    本案中,湖南高院确实遇到应该适用中国法还是美国法的问题,对此,笔者总结如下:

    1、中国法律对此问题是如何规定的

    中国法律对夫妻财产的处理问题,散见于我国《民法通则》以及最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》等法律规定中,但是因为我国之前对此问题的立法较为简单,且处理涉外财产中普遍存在的各国之间互不承认和执行另一国判决的问题,很多涉外财产问题在司法实践究竟应如何适用法律并无定论。

    但是2010年10月28日经全国人大常委会通过并公布,将于2011年4月1日起正式实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对上述情况将有一定的改观。该法第三章婚姻家庭章第二十四条规定:夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

    也就是说,根据该法,对夫妻财产关系所适用的法律,夫妻双方是可以协议选择的,这种选择包括在纠纷发生之前的选择,也包括在纠纷发生后的选择。同时,针对目前国内夫妻不大习惯于签订夫妻财产协议的情况,该法也明确:在夫妻对财产关系没有协议选择法律的情况下,法院只能适用双方共同经常居住地法律或者共同国籍国法律。因此,如果夫妻财产为国外上市公司股票,但实际上双方的共同经常居住地或者共同的国籍是中国,那么就应该适用中国的法律。

    2、美国法律对此问题是如何规定的

    美国法律分为联邦法律和州法律,根据美国联邦法律的规定,美国联邦法律并不涉及已婚人士的婚姻财产权,与家庭关系有关之争端一般交由州法律(管辖范围)。而从美国各州的共有财产法的规定来看,以S州为例(S州为美国商业非常发达的城市,众多中国公司在S州注册壳公司在美国上市),该州法律规定,夫妻双方的“婚姻居住地”是判断夫妻财产案件能否适用该州法律的唯一依据。因此,如果夫妻财产虽然是美国上市股票,但是,夫妻双方实际居住地是中国,美国法律将无法适用于该案件,同时根据该州的法律规定,此类案件也应该适用中国法律。


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